“自殺式”的質疑投訴應如何有效處理——由財政部對一則案例處理決定引發的思考

來源:本站  瀏覽量:162  日期2019-07-09

一、案例簡介

2018年11月27日,財政部發布了一則信息公告,就“某供應商投訴其投標文件不符合招標文件的實質性要求,不應通過符合性審查”一案做出投訴處理決定,決定駁回該供應商的投訴。具體公告內容如下。

財政部政府采購信息公告

(第六百八十七號)

根據《政府采購信息公告管理辦法》(財政部令第19號)的相關規定,現將本機關對“中國信息通信研究院院內空調及電力改造項目”(以下稱本項目,項目編號:GC-HG4180527)作出的處理決定公告如下:

一、相關當事人名稱

投訴人:北京君騰達制冷技術有限公司(以下稱投訴人)

地址:北京市豐臺區和義西里一區10號樓底商06

被投訴人:中央國家機關政府采購中心(以下簡稱國采中心)

地址:北京市西城區西直門內大街西章胡同9號院

當事人:中國信息通信研究院

地址:北京市海淀區學院路40號

二、基本情況

投訴人因對國采中心就本項目作出的質疑答復不滿,向本機關提起投訴。投訴事項為:投訴人投標文件不符合招標文件實質性要求,不應通過符合性審查。本項目通過符合性審查的供應商不足3家。

三、處理結果

關于投訴事項,經審查,供應商應當仔細閱讀招標文件并如實應答。本案中,投訴人主張自己的投標文件不符合招標文件要求,該事項并不涉及對投訴人自己權利的損害。因此,根據《中華人民共和國政府采購法》第五十二條、第五十五條的規定,投訴人不具備針對該事項提起質疑和投訴的資格。

根據《中華人民共和國政府采購法》第五十二條、第五十五條、《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號)第二十九條第(一)項的規定,駁回投訴。

這一案例引發了業界對“供應商自己質疑投訴自己”現象的關注和探討。大多數人士認為,供應商不得對自己的投標文件提出質疑和投訴。如未實質性響應的文件通過了符合性審查,其評審結果對質疑供應商而言是獲益而非合法權益受到損害,故該供應商不具備提起質疑投訴的前提條件,應依法不予受理。

持此觀點的人士表示,供應商在明知中標無望的情況下,以質疑自己投標文件的方式試圖讓該項目廢標,從而為自己再創造一次可能中標的機會,本質上是一種不誠信的表現,這一做法不應得到支持和鼓勵。

財政部門對投訴處理決定的權威性毋庸置疑。筆者亦覺得這一案例具有很大的探討價值。下面,筆者不避鄙陋,提出一點淺薄之見,供業界人士批評指正。

二、案例中的情形是否屬于“自己質疑投訴自己”

本案中,供應商主張自己的投標文件不應通過符合性審查。一些人認為該供應商的行為是“自己質疑自己,自己投訴自己”,筆者認為這一定性值得商榷。

依筆者觀點,該供應商本質上是在質疑投訴評標委員會的評審行為和評審結果不合法。對本案案情進行梳理以后可以發現,該供應商認為評標委員會未按照招標文件規定的標準和方法進行評審,“放任”未實質性響應的投標文件進入到商務技術評估階段。

一些業界人士對“供應商是在質疑投訴評審行為和評審結果”這一定性可能不是很贊同。我們不妨先做個假設:假如本案評標委員會“放任”的是其他供應商某甲的投標文件,那被投訴人是不是某甲呢?顯然不是。被投訴人顯然應該是評標委員會。當然,鑒于“評標委員會系一個臨時性組織,無法對外承擔法律責任”這一特殊情況,本案最終的被投訴人應當是招標人。

同理,盡管本案例評標委員會“放任”的對象是該供應商自己的投標文件,但絲毫不影響“供應商是在質疑投訴評標委員會的評審行為和評審結果”這一事實。細心的讀者也許已經發現:本案財政部門在投訴處理決定公告中也明確被投訴人為某采購中心,而非供應商自己。

三、供應商提出質疑是否要以“權益受到損害”為前提

很多人認為,依據《政府采購法》第五十二條的規定,供應商提出質疑時,應當以其權益受到損害為前提。否則,不具備提出質疑投訴的資格。

持此觀點的人士還引用了全國人大常委會法工委編著的《政府采購法釋義》中的相關表述作為依據,即“供應商提出質疑,就必須有認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的事實和理由。如果采購文件、采購過程和中標、成交結果與質疑供應商沒有關系,或者供應商沒有提出采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的事實與理由,供應商不宜提出質疑;同事同理,采購人可以不受理這種情況的質疑。”

筆者認為,這一觀點和理由有值得推敲之處。《政府采購法》第五十二條規定,“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑。”依據此規定,供應商只需“認為自己的權益受到損害”即可提出質疑,而無須在確證“其權益已經受到損害”后才可提出質疑,即供應商只要在主觀上認為自己的權益受到了損害即可向采購人提出質疑,至于其主觀判斷是否能夠成立,則應由采購人或其委托的采購代理機構在收到并受理質疑后,對質疑函中提及的事實和證據進行梳理、分析、判斷之后,依法做出相應處理。

細讀《政府采購法釋義》中的相關表述還可以發現,書中該部分內容重在要求供應商提出質疑時“須提供相應的事實和理由”,而非要求其“確證權益受損一事屬實”。即供應商的質疑函只要在形式上提供了相關的事實和理由即可,至于事實是否確鑿、理由是否充分,則不屬于其法定義務。

對筆者的觀點,一些人認為似有強詞奪理之嫌。這里不妨做個推理:如果法律要求“供應商必須確證權益已受到損害”后方可提出質疑,那在質疑處理過程中,還有“質疑不成立”一說嗎?

綜上,供應商提出質疑無須以“權益受到損害”為前提,只要其“認為自己的權益受到損害”,即可提出質疑。

四、供應商是否可就“其投標文件被誤審”而提出質疑投訴

評標委員會誤審供應商的投標文件一般有兩種情形:“誤傷”和“放任”。“誤傷”是指把實質性響應或者應當得分的投標文件,當成了未實質性響應的文件或未給予相應分值。“放任”是指把未實質性響應或者不應當得分的投標文件,當成了實質性響應的文件或給予了相應分值。

對于“誤傷”情形,業界人士都認為,由于供應商自己的權益受到了損害,其可以提出質疑。對于“放任”情形,很多業界人士認為,由于評審結果對該供應商有利,不存在“其權益受到損害”的事實,其不具備提出質疑的資格。

筆者不太認同這一觀點,理由有三。

首先,該觀點犯了“倒果為因”的邏輯錯誤。如前所述,依據相關法律,供應商只要“認為其權益受到損害”即可提出質疑。該供應商作為質疑人的主體資格,不受質疑事實是否屬實、權益是否確已受到損害、證據是否充分等因素干擾而喪失。

其次,認為“評審結果對供應商有利”的觀點也值得商榷。本案只有3家供應商參加投標,如該供應商的投標文件確實未實質性響應招標文件,若評標委員會評審結果正確,該項目應當依法廢標。應“廢”而未“廢”,無疑是對政府采購正常秩序的破壞,侵犯了包括采購人、所有供應商在內的當事人的合法權益。更何況廢標后,采購人要么重新組織招標,要么依法變更采購方式。如錯誤的評審結論得不到糾正,該供應商無疑失去了參加二次招標的機會。

最后,評審錯誤導致的供應商受益應屬“不當得利”。政府采購活動大體上是一種民事活動,采購人和供應商均以民事主體的身份參與采購活動。本案供應商在參與民事活動中,因評標委員會的錯誤而無端受益,本質上應屬民事法律中的因第三人行為而引發的非給付不當得利,受益人負有返還該不當得利的義務。由于評審錯誤讓本案的供應商無端背負了相應法律義務,怎么能說其合法權益沒有受到損害呢?

綜上,筆者認為,供應商享有通過質疑、投訴等方式糾正評審錯誤的權利,而不論該評審錯誤發生的對象是他人的投標文件,還是自己的投標文件。

五、“自殺式”的質疑投訴是否應當受理

本案中的供應商具有對事項提出質疑的權利,那么,采購人或其委托的代理機構在收到該供應商的質疑函時,是否可以不予受理這類“自殺式”質疑呢?

筆者認為,采購人、采購代理機構應當依法受理該供應商的質疑。

《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部94號令)第十三條規定,“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函,應當在收到質疑函后7個工作日內作出答復,并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商。”依此規定,即使是供應商的“自殺式”質疑,采購人和采購代理機構也應當依法受理并做出答復。

依據相關法律規定,供應商如對質疑答復不滿意,依法可向財政部門提起投訴。財政部94號令第十九條第二款規定,“投訴人提起投訴應當符合下列條件:(一)提起投訴前已依法進行質疑;(二)投訴書內容符合本辦法的規定;(三)在投訴有效期限內提起投訴;(四)同一投訴事項未經財政部門投訴處理;(五)財政部規定的其他條件。”因此,如投訴書的內容和投訴程序符合法律規定,財政部門應當依法受理該投訴事項,并做出相應處理。

仔細研究案例中的投訴處理決定公告,可以梳理出本案投訴及處理的基本過程:質疑供應商因對采購代理機構的答復不滿,遂向財政部門提起投訴,財政部門經審查后決定駁回投訴。

需要特別注意的是,財政部門的處理結果是“駁回投訴”而非“投訴不予受理”。也就是說,財政部門在收到該供應商的投訴書后,依法對投訴書進行了審查后受理了該投訴事項,并作出了“駁回投訴”的處理決定。

綜上,本案并非像一些人認為的那樣:供應商不具備質疑投訴的權利,采購人和政府采購監管部門可以不受理該類“自殺式”質疑投訴案。在這個案例中,我們可以發現,采購代理機構和監管部門都依法受理了供應商提出的質疑投訴,并對質疑投訴事項作出了相應處理。

六、本案駁回投訴的理由值得商榷

本案采購代理機構和財政部門嚴格遵循法律的相關規定,受理了該供應商的質疑和投訴,并在法定期限內對質疑投訴事項作出了相應處理。相關機構對質疑投訴事項的處理,在質疑投訴處理程序上十分嚴謹,可堪夸贊。

但筆者認為,本案的投訴處理決定仍存在一些值得商榷之處,具體分析如下。

首先,關于“投訴人不具備質疑投訴資格”的結論似乎依據不足。處理決定公告稱,“根據《政府采購法》第五十二條、第五十五條的規定,投訴人不具備針對該事項提起質疑和投訴的資格。”筆者試對該結論進行進一步分析。

一是關于質疑資格。《政府采購法》第五十二條系關于“政府采購活動事項質疑的提出”的規定,明確了供應商提出質疑的范圍、條件、時限和形式。《政府采購法釋義》對于該法條中“供應商提出質疑的條件”做了明確解讀,“提出質疑是供應商的一項法定權利,只要符合規定條件,即供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害,就可以向采購人提出質疑。”財政部94號令第十一條也規定,“提出質疑的供應商應當是參與所質疑項目采購活動的供應商。”

綜合上述解讀和規定,筆者認為,供應商提出質疑的主體資格應為“參與所質疑項目采購活動的供應商”,提出質疑的前提條件為“認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害”。在政府采購活動中,只要具備上述兩個要件,供應商即享有提出質疑的資格和條件。對照案例中質疑供應商的實際情況,其具備提出質疑的相應資格。

二是關于投訴資格。《政府采購法》第五十五條規定,“質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的,可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴。”該法條系關于“質疑供應商提起投訴”的規定,明確了供應商在質疑階段無法解決問題時,采取投訴的條件和時限。

依此規定,質疑供應商對質疑答復不滿意即可向監管部門投訴。由于該法條未對供應商提起投訴的主體資格進行限定,理論上應認為“投訴人與質疑人系同一人”即為適格的投訴主體。

綜上,筆者認為,財政部門作出的“投訴人不具備針對該事項提起質疑和投訴的資格”結論,法律依據不足。

其次,關于“駁回投訴”的處理結果似有不妥。處理決定公告稱“根據《政府采購法》第五十二條、第五十五條、《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號)第二十九條第(一)項的規定,駁回投訴。”

《政府采購法》第五十二條和第五十五條的內容,前文已做出分析,此處不再贅述。本案處理決定所引用的財政部94號令第二十九條的相關規定如下,“投訴處理過程中,有下列情形之一的,財政部門應當駁回投訴:(一)受理后發現投訴不符合法定受理條件……”也就是說,本案財政部門受理了供應商的投訴后,在投訴處理過程中“發現投訴不符合法定受理條件”,因此駁回了投訴人的投訴。

關于投訴不予受理的法定情形,財政部94號令第二十一條的規定如下,“(一)投訴書內容不符合本辦法第十八條規定的,應當在收到投訴書5個工作日內一次性書面通知投訴人補正。補正通知應當載明需要補正的事項和合理的補正期限。未按照補正期限進行補正或者補正后仍不符合規定的,不予受理。(二)投訴不符合本辦法第十九條規定條件的,應當在3個工作日內書面告知投訴人不予受理,并說明理由。(三)投訴不屬于本部門管轄的,應當在3個工作日內書面告知投訴人向有管轄權的部門提起投訴。”

依據上述規定,投訴不予受理的法定情形共有三種:一是投訴書的內容不符合法定的必備要件;二是投訴的程序不合法;三是投訴事項不屬于本部門管轄。

本案中的投訴處理決定公告未提及投訴書內容不符,也未提及該案不屬本部門管轄。據此推斷財政部門系“認為該案件投訴程序不符合財政部94號令第十九條規定的受理條件”而駁回該投訴。

依據財政部94號令第十九條,投訴不予受理投訴的法定情形共有五種:一是投訴前未經過質疑程序;二是投訴書的內容不符合法律規定;三是投訴已超過法定時限;四是該投訴事項已經過處理;五是其他情形。逐一對照該法條的規定可以發現,投訴不予受理的法定情形,不包括處理決定公告中提及的“投訴人不具備針對該事項提起質疑和投訴的資格”這一情形。

綜上,筆者認為,財政部門以“投訴人不具備相應資格”為由駁回投訴,這一處理決定法律依據不足。

七、關于本案的處理建議

基于上述分析,對于“供應商質疑投訴其投標文件不符合招標文件實質性要求”等類似“自殺式”的質疑投訴案件,筆者建議,采購人、采購代理機構和政府采購監管部門應嚴格遵循“有法必依、依法行政”的原則要求,依法受理該供應商的質疑投訴,并對評標委員會的評審行為和評審結果進行調查核實,同時本著“實事求是、有錯必糾”的精神,依法作出相應處理,這也是新時代推進法治政府、法治社會建設的內在要求和現實需要。

  

   作者:張志軍

   作者單位:上海百通項目管理咨詢有限公司

   來源:《招標采購管理》
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